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债的担保

债的担保 ,是指法律为保证特定债权人利益的实现而特别规定的以第三人的信用或者以特定财产保障债务人履行义务、债权人实现权利的制度。

债的担保有一般担保与特别担保之分。

债的一般担保,是指债务人必须以其全部财产作为履行债务的总担保。它不是特别针对某一项债务,而是面向债务人成立的全部债务。此种担保在保障债权实现方面有明显弱点,即在债务人没有责任财产或责任财产不足的情况下,债权人的债权便全部不能或不能全部实现。

债的特别担保,即通常所言之担保,在现代法上包括人的担保、物的担保和金钱担保。

目录
1、债的担保方式2、债的担保的特点3、债的担保的种类4、债的担保的功能

债的担保方式

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债的担保方式有如下几种:

(一) 保证人向债权人保证债务人履行债务,债务人不履行债务的,按照约定由保证人履行或者承担连带责任;保证人履行债务后,有权向债务人追偿。

(二)债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物。

债务人不履行债务的,债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还。

(三) 当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给付定金。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。

给付定金的一方不履行债务的,无权要求返还定金;接受定金的一方不履行债务的,应当双倍返还定金。

(四) 按照合同约定一方占有对方的财产,对方不按照合同给付应付款项超过约定期限的,占有人有权留置该财产,依照法律的规定以留置财产折价或者以变卖该财产的价款优先得到偿还。

债的担保的特点

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债的担保的特点:

1.从属性;

2.预定性;

3.可靠性;

4.自愿性和明确的目的。

债的担保的种类

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债的担保的种类:

1.人的担保

人的担保,是指在债务人的全部财产之外,又附加第三人的一般财产作为债权实现的总担保。

保证是人的担保的典型。

2.物的担保

物的担保,是以债务人或第三人的特定财产作为抵偿债权的标的,在债务人不履行其债务时,债权人可以将财产变价,并从中优先受偿的制度,主要有抵押、质押、留置等。

广义的物的担保,还包括所有权保留。所有权保留,是在分期付款买卖中,标的物的所有权不因交付而转移,而是随着买受人付清全部价款而转移,从而使买受人积极支付价款,保障出卖人获得全部价款的制度。

3.金钱担保

金钱担保,是债务人在约定给付以外交付一定数额的金钱,该金钱的返还与丧失与债务履行与否联系在一起,使当事人双方产生心理压力,从而促其积极履行债务,保障债权实现的制度。其主要方式有定金、押金。

4.反担保

所谓反担保,是指在商品贸易、工程承包和资金借贷等经济往来中,为了换取担保人提供保证、抵押或质押等担保方式而由债务人或第三人向该担保人提供担保,该新设担保相对于原担保而言被称为反担保。

担保法第4条第1款规定:第三人为债务人向债权人提供担保时,可以要求债务人提供反担保。

关于反担保的范围,担保法第4条第1款仅规定债务人为反担保的提供者,忽视了第三人向原担保人提供反担保的情形。《担保法解释》中弥补了这一立法漏洞,规定:反担保人可以是债务人,也可以是债务人之外的第三人。

债的担保的功能

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债的担保的功能:

债的担保在增强债权实现的程度、确保债务的履行和促进资本和物质融通等方面有积极的作用。

1、弥补债权性质上的缺陷,增强债权实现的程度

债务人以其全部的财产对其所承担的所有债务担保,债务人不履行债务时,各债权人均可以申请强制执行债务人的所有的财产,以拍卖所得价款或折价清偿债权。众所周知,平等性、非排它性是债权的重要特征,即同一债务人的同一项财产上发生的多项债权、不问成立先后、成立的原因,也不问其种类,都对债务人财产有相同的效力,债务人的财产为各债权人的债权共同担保,除非在债务人财产上有优先权,否则,各债权人对债务人的财产都能平等均一地行使权利,当债务人的财产不足以情偿所有的债权时,各债权人只能按照债权比例公平分配债务人的财产。

由于债权为请求权,当债权人实现其权利时,他们必须借助于债务人的行为,债权人不能直接支配债务人的财产,这是债权非支配权性质的必然要求。

债权对债务人财产不具支配力,当债务人让与其财产时,或者当债务人通过处分自己的财广来诈害债权人时、债权人的权利实现的基础就会减弱。为了维护自己的利益,为了确保自己的债权不至于因为债务人的行为而受到影响,债权人有必要在债务人或第三人的特定财产上设定特殊的担保形式,当债务人的行为影响到债权人的债权时,债权人可以通过变卖债务人或第三人的特定财产以实现自己的债权。

可见,债的担保使债权人在债务人的财产共同担保之外,取得了额外利益,或者可以支配供作担保的财产,在一定程度上改善了债权上述的缺陷,增强了债实现的程度。

2、确保债务履行

确保债务履行是设定担保制度的直接目的,也是担保制度最基本的功能。由于债权是一种请求权,债权能否满足,完全依赖于债务人的给付行为,债权人只能请求债务人让度其对财产的使用价值或交换价值的支配,自身不可能基于债权去支配债务人的财产,因此债权的保障程度受到影响,虽然债权保全制度在一定程度上强化了债权的效力,但不能从根本上克服债权的缺陷。

债权担保制度的存在,使得债权人的债权受偿或者超出了债务人的财产范围,或者取得对债务人财产的间接支配,为债权的实现提供了更可靠的保障条件。

一方面,在债务人或者他人特定的财产上存在的担保,因其实质内容在于债权人已取得对担保标的物的交换价值的支配,客观上有督促债务人积极履行债务的作用。

另一方面,当债务人不能履行债务时,债权人若已经取得对担保物的交换价值的支配,可以行使担保物权而变卖担保物,以其变卖价金优先受清偿,不受债权平等受偿的影响,使债权不能实现的风险得以避免或者减弱。若债权人巳获得第三人的保证担保,债权人可以请求保证人履行担保责任,相当程度上也可以避免或者减弱债权实现不能的风险。

3、促进资金融通和商品流转

市场经济是发达的商品经济,发展市场经济必须盘活资金,使商品流通畅行无碍,而融通资金和商品流转的形式就是债。

债的担保能给债权人实现债权提供可靠的保障,能使债务人的信用得到加强。债务人可以充分利用这种信用,来融通资金,满足自己的需要。担保还增强了交易的安全性,对解除交易双方后顾之忧、加速商品的流转也起重要作用。正是担保所起的此种功能使它在日益发达的商品社会得到越来越多的重视和运用。